(OroyFinanzas.com) – El pasado 5 de mayo de 2015 el FinCEN, la autoridad Americana encargada de velar por el blanqueo de capitales y los delitos financieros [1], sancionó con una multa de 700.000 dólares a Ripple Labs y su subsidiaria XRP Fund II [2], por actuar como un Transmisor de Dinero o MSB (Money Service Business), en la venta de monedas virtuales o lo que vendría a ser el Sujeto Obligado en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales (PBC) según la legislación española, así como haber incumplido las distintas obligaciones que marca la Bank Secrecy Act -BSA o en caso de España la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales o LPBC [3].
Me parece de especial interés realizar un análisis de los incumplimientos de dichas obligaciones en materia de PBC o AML (Anty Money Laundering) realizados por Ripple [4] y comprobar si los mismos podrían ser sancionables con la normativa española de Prevención de Blanqueo de Capitales.
1.Registro ante el FinCEN de Ripple
Uno de los primeros incumplimientos por parte de Ripple es la falta de registro a nivel Federal para actuar como Transmisor de Dinero o MSB. Efectivamente el 18 de marzo de 2013 el FinCEN publicó una guía sobre la aplicación de la BSA a las monedas virtuales. En dicha guía se establece que las casas de cambio o exchanges y sus administradores son considerados como Transmisores de Dinero o MSB y que por tanto deberán registrarse como tales ante el FinCEN debiendo cumplir adicionalmente con las obligaciones en materia de Blanqueo que marca la BSA.
Se concluye, por tanto, que toda Casa de Cambio o Exchange está sujeto a la BSA y debe registrarse ante el FinCEN, cumplir la BSA y solicitar licencia en los Estados Americanos en los que opere como Money Transmitters.
En España y Europa, podrían también aplicar similares normativas. Estaríamos hablando de la Directiva de Servicios de Pago que fue transpuesta al Ordenamiento jurídico Español con la siguiente Normativa:
- Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago
- Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.
De forma similar a EE.UU., el Exchange español debería solicitar licencia al Ministerio de Economía y Hacienda previo informe del Banco de España y el Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo Español (SEPBLAC) [5], así como cumplir con la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales. En dicha solicitud de licencia se debe cumplir con determinados requisitos económicos (de capital social y recursos propios) y personales (para socios y administradores).
Sin embargo, en Europa a diferencia de EE.UU., todavía no existe un pronunciamiento o aclaración respecto de la aplicación de la Directiva de Servicios de Pago o la LPBC o la Directiva de Prevención de Blanqueo de Capitales.
Así lo establece el Informe del Banco Central Europeo en el Informe de Febrero de 2015 relativo a las Monedas Virtuales. [6]
En nuestro reciente artículo sobre la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias en materia de Blanqueo de Capitales [7] argumentábamos que, si bien las monedas virtuales todavía no han sido catalogadas por la Unión Europea como instrumentos financieros, o medios de pago al portador, sí que es cierto que, al existir una estrecha relación entre las Casas de Cambio o Exchanges y el sistema financiero (transferencias bancarias, pago con tarjetas, retirada en efectivo de cajeros etc…) se hacía recomendable un cumplimiento voluntario por parte de las Casas de Cambio de la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales.
Por tanto, si bien por el momento no es necesario solicitar licencia al Ministerio de Economía y Hacienda, sí es necesario al menos cumplir voluntariamente con la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales.
Analizando la LPBC, en España no existe una obligación de registro similar a la del FinCEN ante el SEPBLAC. No obstante lo anterior, comprobamos que sí que existe una obligación de comunicación del Representante del Sujeto Obligado ante el SEPBLAC, acompañando dicha comunicación con determinada documentación como el nombramiento por el órgano de dirección del Sujeto Obligado, descripción detallada de la trayectoria profesional, DNI etc… Así mismo comprobamos que el incumplimiento de dicha obligación de comunicación es calificado por el art. 52 n) la Ley 10/2010 de PBC [8] como una infracción grave, la cual podrá ser sancionable conforme al art. 57 [9] con multas de 60.000 a 150.000 euros para el sujeto Obligado y multa de 3.000 o 60.0000 euros a quienes ejerciendo el cargo de administración o dirección fueran responsables de la infracción.
2.Falta de implantación y mantenimiento de una Política o Programa de Prevención de Blanqueo de Capitales.
Ripple carecía de:
- Políticas procedimientos y controles adecuados que garantizasen el cumplimiento de las obligaciones de la BSA (Bank Secrecy Act).
- No se había nombrado a un Responsable de Cumplimiento (Chief Compliance Officer) que garantizase el cumplimiento interno [10] de la BSA.
- No se había implantado internamente un programa de formación en materia de Blanqueo a empleados que, entre tras cuestiones, incluyera la formación para la detección de operaciones sospechosas.
- Tampoco se había realizado una revisión o auditoría de sus procedimientos.
Analizando estos incumplimientos con la normativa española de Prevención de Blanqueo de Capitales efectivamente comprobamos que existen similares obligaciones, las cuales también serían sancionables.
De forma similar a la BSA y a los incumplimientos de Ripple, nuestra LPBC prevé dichas obligaciones en cuanto al mantenimiento de una política o programa de Prevención de Blanqueo:
- En lo artículos 26 y siguientes [11] de la Ley 10/2010 8 LPBC se establecen medidas de control que implican la aprobación por escrito de políticas y procedimientos en materia de prevención de blanqueo de capitales para cumplir con las obligaciones de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación de riesgos y comunicación de operaciones. Dichas medidas se suelen traducir en la redacción de un Manual de Prevención de Blanqueo de Capitales.
- En el apartado 2 del mencionado art. 26 se establece la ya mencionada obligación de nombrar un Representante ante el SEPBLAC, así como la obligación de creación de un Órgano de Control Interno que deberá estar constituido por personal directivo con representación de las distintas áreas de negocio del Sujeto Obligado.
- En el art. 29 de la LPBC se establece además la obligación de formación a empleados del contenido de la Ley.
- Igualmente el art 28 de la LPBC establece la obligación de realizar un examen anual por un experto externo cuyos resultados deberán ser comunicados al órgano de administración del Sujeto Obligado.
El incumplimiento de estas obligaciones es calificado por el artículo 52 apartado m), n), ñ), o), p), q) y r), como infracciones graves con multas de 60.000 a 150.000 euros para el sujeto Obligado y multa de 3.000 o 60.0000 euros a quienes ejerciendo el cargo de administración o dirección fueran responsables de la infracción
3.Incumplimiento en la comunicación de operaciones sospechosas, por conocimiento o indicio o aquellas que supongan operaciones por valor de 2.000 dólares o más.
Así mismo, de forma similar a la BSA, los sujetos obligados están obligados a Comunicar Operaciones Sospechosas [12] por conocimiento o indicio, así como comunicaciones sistemáticas mensuales de operaciones por importe superiores a 30.000 euros o importes superiores a 1.500 euros en los casos de envío de dinero.
El incumplimiento de estas obligaciones es calificado por el artículo 52 apartado h) y j), como infracciones graves con multas de 60.000 a 150.000 euros para el sujeto Obligado y multa de 3.000 o 60.0000 euros a quienes ejerciendo el cargo de administración o dirección fueran responsables de la infracción.
4.Falta de identificación formal del cliente o incumplimiento del “Know Your Customer” (KYC) [13] en una operación de 250.000 dólares.
Con respecto al incumplimiento de KYC, existe en la normativa española obligaciones relativas a las medidas normales de diligencia debida (art. 3 y siguientes de la LPB [14]) que obligan a la identificación formal del cliente (bien persona física o jurídica), así como implantar otras medidas, como obtener información sobre el propósito o índole prevista de la relación de negocios, seguimiento continuado etc…
El incumplimiento de estas obligaciones es calificado por el artículo 52 apartado a), b), c) y d) como infracciones graves con multas de 60.000 a 150.000 euros para el sujeto Obligado y multa de 3.000 o 60.0000 euros a quienes ejerciendo el cargo de administración o dirección fueran responsables de la infracción.
5.Falta de comunicación de determinadas operaciones sospechosas a pesar de que las mismas no fueron realizadas por Ripple.
Por último, y en relación con la falta de comunicación de operaciones fallidas, la normativa española también establece la obligación de comunicación de dichas operaciones a pesar de que las mismas fueran fallidas. (art. 18 de la LPBC [15]).
Podemos concluir por tanto que, a pesar de ser normativas diferentes, las mismas regulan conductas o incumplimientos parecidos, los cuales también podrían ser sancionables en la jurisdicción española con multas que acumuladas podrían perfectamente llegar a similares cantidades económicas que rondasen los 500.000 euros.
Sin embargo, estimamos que es necesario que el legislador europeo o español, de forma similar a como hizo el FinCEN en marzo del 2013, realicen una interpretación de los marcos legislativos actuales de regulación y supervisión para que los mismos sean aplicables a las monedas virtuales y, que si no fuere posible, procedan a su modificación y adaptación, con el objeto de esclarecer el ámbito de aplicación de la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales al entorno de las monedas virtuales y más en concreto a las casas de cambio de monedas virtuales o Exchanges.
por Fernando Mª Ramos Suárez de DPO&it law [16]
© OroyFinanzas.com